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中国现代法律思维的开展演化及其关键特色
中国法律磨滚思维史的历史开展 一、奴隶社会时间的法律思维 神权法思维和宗法礼治思维 二、奴隶社会向封建社会过渡时间时间的法律思维 ——儒、墨、道、法家法律思维 三、封建社会时间的法律思维 ——封建正统法律思维 四、半殖民地半封建社会时间 开展线索：礼治——法治——礼法联合 第三讲 封建正统法律思维 （封建法律逐渐儒家化的历史） 封建正统法律思维开展环节： 一、春秋战国——基础 二、秦汉——促成 秦朝“事皆决于法” 法治思维 汉初黄老学派的法律思维 三、西汉中期——构成 董仲舒新儒学思维 四、三国两晋南北朝——开展 律学思潮 玄学的法哲学思潮 五、隋唐——完备 《唐律疏议》 六、宋代——新的开展阶段 理学的兴起 七、明清——开局走下坡路 启蒙思维家民主思维 八、鸦片抗争之后——败落 一、春秋战国——基础 旧儒学构成 孔子——创立儒家学派 孟子——进一步开展 荀子——隆礼重法，礼法联合 二、秦汉——促成 ——旧儒学向新儒学过渡时间 秦亡——法家学说的政治通常破产 汉初——黄老学说 （一）秦朝“事皆决于法” 法治思维 1、“事统上法”，法则由“一统” 2、“事皆决于法” 3、严刑峻法，“深督轻罪” 4、“以法为教”的文明民主 ——“焚书坑儒” 秦把法家的重刑主义推向了极其，自投罗网。
（二）汉初黄老学派的法律思维 历史背景： 西汉的树立。
公元前206年，通过四五年的楚汉之争，刘邦击败项羽，登基称帝，建国号汉，都长安，史称西汉。
（1）社会现状 经济繁荣，人民生存困苦，“民穷财尽”。
（2）吸取秦暴政而亡的经验 黄老学派的法律思维 （1）何为黄老学派？ 黄老学派是先秦道家的一个支派。
“黄者，黄帝也；老者，老子也。
” 代表作： 《老子》、《黄帝四经》、《淮南子》 （2）法律思维 A、有为而治、“与民劳动” ——治国指点思维 B、文武并用，“德刑相济” C、“罚不患薄”，约法省刑 “约法三章”：“杀人者死，伤人及盗者抵罪。
余悉除去秦法” 汉文帝破除肉刑 D、“轻徭薄赋”，“以粟为赏罚” ——兼具备道、儒、法三学派特点。
三、西汉中期——构成 ——儒家思维开局向封建法制浸透，封建正统法律思维开局构成。
（一）董仲舒的法律思维 人物简介 西汉中期儒家公羊学派巨匠。
生存于汉武帝前后各三十多年。
桐贺 著述很多，现存的关键有《春秋繁露》、《举贤良对策》。
法律思维 董仲舒——以儒家思维为主，排汇法家的君主集权思维和重法思维，同时又联合阴阳五行加以及殷周的天命神权等各种无利于保养封建统治的思维要素，创立了一种新儒学。
1、保养皇权的《春秋》法统说 （1）《春秋》“大一统”思维 ——主张所有权势要集中到汉武帝手中，即汉朝的大一致。
（2）“更化”论 ——指扭转统治阶层的指点思维、治国战略和制度。
汉承秦制 （3）“免除百家”，一致思维 “免除百家，独尊儒术” 2、“君权神授”，法自君出 （1）“天人感应” A、“天者，群物之祖也” B、天人合一： “人生有喜、怒、哀、乐之容，春、秋、冬、夏之类也” “人之性情，有由天者” C、天罚论——“祥瑞”、“灾异” 神化地上统治者，为君权神授制作通常依据。
（2）君权神授，法自君出 3、保养封建等级制的“三纲五常”论 （1）三纲：君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲 （2）五常：仁、义、礼、智、信 （3）用阴阳学说对三纲加以附会解释 “君臣、父子、夫妇之义，皆取诸阴阳之道。
君为阳，臣为阴；父为阳、子为阴；夫为阳、妻为阴。
” “阳尊阴卑”、“阳贵阴贱”——天之道 封建政权、族权、夫权和神权，代表了所有瞎轮余封建宗法思维和制度，是约束封建社会民众的四条极大的绳索。
“纲常名教”的外围，封树立法与司法的指点准绳。
4、“阳德阴刑”，德主刑辅 （1）“教，政之本也；狱，政之末也。
其事异域，其用一也。
” ——德主刑辅 （2）“天道之大者在阴阳，阳为德、阴为刑，刑主杀而德主生。
天亲阳而疏阴，任德不任刑” ——阳德阴刑 （3）性三品说 “圣人之性，无法以名性；斗筲之性，又无法以名性；名性者，中民之性。
” 把人的品性分红三等： 圣人之性——上等之性，天生性善，不待教而成。
中民之性——“有善质而未能为善”，施以教化。
斗筲之性——上等之性，天生性恶，刑罚制裁。
5、《春秋》决狱，“原心定罪” （1）春秋决狱 以《春秋》的精气和事例作为审讯的法律依据，从而把儒家经典法律化。
——封建法律儒家化的路径 （2）原心定罪 在审理案件时，要依据立功理想，调查行为者的动机。
只需有立功动机，就应当加以处罚；如没有立功动机，就应当从轻发落。
“《春秋》之听狱也。
必本其事而原其志。
志邪者不待成，元凶者罪特重，本直者其论轻。
” 谶纬神学思维： ——神学迷信思维与儒家思维相联合 谶：一种预决吉凶的宗教预言 纬：假托神意来解释儒家经典，把经学神学化。
东汉《白虎通义》 反谶纬神学思维 王充、仲长统 ——从豪华的唯心主义观念登程，对这种迷信神权观念启动了批评。
（二）封建正统法律思维基本特点 1、皇权至上、法自君出 2、以经断狱，礼法融合 西周——春秋战国——汉——隋唐 3、“三纲”封树立法的基本准绳 4、大德而小刑，德主刑辅 封建正统法律思维一经构成，对中国社会发生了深入影响，并逐渐对封树立法和司法优惠起着指点作用。
四、三国两晋南北朝（开展） ——封建法少量排汇儒家思维，封建正统法律思维进一步开展。
历史背景：封建社会由一致走向决裂。
思维畛域相对宽松 1、律学思潮 2、玄学的法哲学思潮 3、北边少数民族在政治革新中学习和制订汉法的法律思潮 （一）律学思潮 钻研的是以成文法典为代表的法律的编纂、法律的解释及其相关的法律通常。
发生开展环节： 1、战国时间——先导 法家 2、汉代——构成 “引经决狱”、“以经注律” 3、魏晋南北朝——严重开展 （1）律典编纂技术逐渐成熟和完善 A、《名例》篇的构成 B、12篇的构成 （2）以经注律取得空前的成就 《泰始律》（张杜律） 张斐、杜预区分对律条启动注解，明白诠释了许多名词，概念、术语的含意与区别。
用儒家经义论述了立法的旨意和用意，一致了人们对律条的不同了解。
杜预（《律本》 a纳礼入律，礼法合一； b“文约而例直，听省而禁简” ——法律的文字要扼要深刻，条例应明白准确，含糊其辞；法律的方式要单纯，概念要明白；条文要简洁，不要烦密。
c区分律、令的界限 “律以正罪名，令以存事制” 张斐（《律表》）： a以礼率律 b《刑名》的性质和作用 c“理直刑正” ——法律要明白表现纲常名教；实用法律要做到准确，严宽适中，罪刑相符。
（3）儒家精气融入到详细法律条文中去 “八议”、官当、“重罪十条” （二）玄学的法哲学思潮 1、何为玄学 因魏晋时间钻研“三玄”（《老子》、《庄子》、《周易》三书）而得名的。
玄学家们用老庄道家学说解释《周易》，竭力揉和儒道两家学说，带有儒道互补的性质。
由此而构成的一种唯心主义的思维体系。
其中心是讲天人相关，即天道与人事的相关，或“人造”与“名教”的相关。
2、玄学的发生 魏晋时间“名教”与“人造”之争 （1）名教：儒家倡议的纲常伦理 “名教政治” 毛病：与繁缛的经学和谶纬神学迷信相咨询 “名教危机” （2）门阀士族外部派系奋斗强烈，一局部人消极失意，主张“有为”，“任人造”。
（3）援道入儒 即用道家一些哲理性的物品来解释儒家思维的通常，使儒家通常更具哲学思辨性。
3、代表人物 王弼“名教出于人造” 嵇康 “越名教而任人造” 4、意义 玄学法律观的发生，是封建正统法律思维在新情势下的变种，它标记着神学法律观的败落，开拓了思辨哲学讨论法理学疑问的先河，对起初理学法律观的构成有间接影响。
（三）北边少数民族在政治革新中学习和制订汉法的法律思潮 北魏孝文帝的政治革新 ——以上三大法律思潮的发生，在肯定水平上推进了封建法律儒家化的进程。
五、隋唐（完备） ——封建正统法律思维的完备 《永徽律》+“律疏”=《唐律疏议》 关键特点：“一准乎礼”，礼法联合的范本 1、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用” “德礼为政教之本，刑罚为政教之用。
犹昏晓相须而成者也” 2、儒家三纲的法律化 ——保养三纲，是《唐律》法律思维的外围 “十恶”：谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内患。
（1）“君为臣纲”及其在唐律中的表现 ①谋反、谋大逆 谋反：“谋危社稷” 谋大逆：“谋毁宗庙，山陵及宫阙” ②危害皇帝安保。
③大不敬 （2）“父为子纲”及其在法律上的表现 “不孝” （3）“夫为妻纲”及其在法律上的表现 ①“夫者，妻之天也” ②各种详细的不正当的规则，限度妻的权益 “七出” 3、保养等级特权的立法思维 皇帝、贵族、官吏、平民、贱民等 ①贵族、官吏有罪无刑 ——议、请、减、赎、官当。
②良贱异法 同罪异罚 制止通婚 诉讼方面，制止卑告尊 《唐律疏议》的影响： 为封建统治者提供了一部治国安邦的法典，为宋元明清所承袭。
唐以后的各代封建王朝，都以这种以礼入律、礼法联合的封建正统法律思维作为其指点思维。
封建法律儒家化的环节至此成功。
以经决狱——以经注律——以经立法 五代十国——宋——元——明——清 封建社会前期，封建制度逐渐走向败落 法律思维畛域发生与封建社会前期不同的特点 1、唯心主义理学发生，封建正统法律思维哲理 2、宋明时间，革新家的法律思维. 3、辽、金、元等少数民族政权政治法律制度封建化。
4、明末清初启蒙思维家具备民主主义要素法律思维 六、宋代——新的开展阶段 理学的兴起与封建正统法律思维的进一步开展 理学，又称为“道学”，封建社会前期的官网学术思维，它的发生标记着封建正统法律思维开展到了一个新的阶段。
（一）理学的兴起要素 常年凌乱动乱局面使传统封建伦理纲常遭到严重的破坏。
儒家思维通常上贫乏，遭到道教、佛教思维的冲击 封建社会的败落时间，出于强化中央集权，坚固统治的须要。
（二）理学构成开展环节 萌芽于唐代韩愈。
中经北宋的周敦颐、程颢、程颐获取进一步开展，南宋朱熹总其大成，明代王守仁进一步开展为“心学”。
1、韩愈（唐） （1）道统论 （2）性三品说：性，情 ——为起初提出“气质之性”“天理人欲”开拓了路线。
2、周敦颐（北宋） （1）《太极图》 （2）“诚”是性命之源，圣人之本。
——宋理学的开山鼻祖 3、程颢、程颐（理学奠基者） （1）“理”、“天理” （2）“本能” ——开局构成比拟完备的系统 （三）理学思维的关键内容 朱熹 ——理学的集大成者。
人物简介： 南宋驰名的思维家，理学集大成者。
永世关键从事文明教育上班，创立书院，招收在校生。
在中国教育史上是继孔子之后第二个最有影响的卓越的教育通常家和思维家。
学问渊博，著述极多，关键有《四书集注》，《朱子语类》、《朱子全书》。
法律思维： 朱熹的法律思维是在其哲学思维体系上构成的，他以孔孟之道为本，援佛、道入儒，排汇其哲学思辨性的一面，而排挤其宗教性的一面，树立了较为完备的主观唯心主义理学体系。
从而使儒学提高到史无前例的哲理化的高度。
成功了封建正统法律思维的哲理化。
1、“存天理，灭人欲” ——其法律思维的哲学基础。
（1）“理” 理：理学中的基本范围。
指的是超然于物质之外的宇宙间的相对真谛，是发生万物的根源。
理在人类社会表变现为封建伦理品德观念。
（2） “气” 气的千差万别就构成详细多样化的宇宙万物。
气有清浊明昏之别，人依据所接受的气的不同，就有高下贵贱之分。
——以此论证了人类社会不对等是肯定的。
（3）“理”和“气” 人是理和气的混合物。
人有两种属性： A、“天命之性”：理在兽性上的一种表现，表现为一种至善之性。
B、“气质之性”：气在兽性上一种表现，人的感情和物质愿望，含有恶的风险性，即“人欲”。
（4）“存天理，灭人欲” 天理：三纲五常的封建礼法，封建伦理品德观念 人欲：人的感情和物质愿望，指的是超出维持人的生命所必需的愿望和违反礼仪规范的行为。
“饮食者，天理也；要求美味，人欲也” 天理是纯正的善，人狱是相对的恶，二者不容并立。
“存天理，灭人欲”，以成功人的本色的复归，到达人生的最高目标。
实质是要保养封建统治次第。
2、“德礼政刑”，“相为一直” 对气禀最厚者——导之以德 对气禀厚者——齐之以礼 对气禀薄者——导之以政 对气禀最薄者——齐之以刑 （1）德礼与政刑的相关 ①德礼为本，政刑为末，但他们在实质、目标上是分歧的。
②差异： 自身的特色不同：强迫性；自觉性 在控制国度中所处的位置不同：本、精、形；末、粗、影。
（2）德、礼、政、刑 德：一种心思上的品德质量或善心。
礼：保养品德伦理而制订的一种内在的行为规范。
——德是礼的依据，礼是德的保证。
政：法律政令。
刑：刑罚 ——政是刑的依据和规范，刑是政的后台。
（3）与传统的“德主刑辅”论不同： ①针对不特定的社会整体成员；德、礼、政、刑各有所指。
②先“德”后“刑”；德、礼、政、刑同时并举。
③特定条件下“以德去刑”； 在特定条件下先“以政去刑”、 “以礼去政”
中国现代法律文明中国度制订法的关键补
重述法史，是法史学科的自我反派和完善，是在充沛尊重以往学术成绩的基础上，保持对的，批改错的，创立新说，力求愈加片面、顷毕正确地论述中国法律开展史。
中国秦汉以后的法律体系，就法律效能层级来说，由最高法典、基本法律和可变通之法三个层级构成，与当代中国敬陵法律体系的层级结构有相似之处。
现代一直完善法律体系和法律编纂的阅历，关于完善当代中国以宪法为外围的法律体系有理想的自创意义。
学界对中国现代法律体系的论述争议较大，大雀稿芹体上有五种不同观念，即“律令体系”说、“礼法体系”说、“六法体系”说、明清“律例体系”说和“典例体系”说。
对“法律体系”的外延了解不一，阐发的角度不同，调查现代立法占有的资料多寡，是造成认知差异的关键要素。
现存于世的现代司法文献不可多得，就其内容而言，关键是两种类型：一是规范、指点狱讼优惠和总结司法阅历的文献，咱们称其为司法指南类文献。
二是：判牍和先人编纂的案例集。
以往的钻研中，对司法指南类文献触及甚少，关于判牍案例类文献，又存在重案例、轻判牍的倾向，这就肯定水平上削弱了钻研成绩的迷信性，因此，两者必需联合起来。
为什么中国现代的法律不能疏导中国走向法治
中国现代的法律是围绕着“家族”以及“阶层”这两条主线开展的，所以它分发着浓重的“血统”和“特权”的滋味，因此就选择了它自身具备难以融入当代法制树立的局限性，与当代法制树立强调“法律面先人人对等”，“罚不秉公情”等准绳貌合神离。
中国现代人造法思维必需国度的相对正当性，有国度、民众而无集体、有君权无人权，不足广泛正义和人民民主思维，国度、家族、男子至上；社会人际相关自家族开局，以血统纽带贯通一直，国度人造化，所有立足于控制国度，法律、国度一体，仁义礼法道，兽性善恶无不如此；法律选择于国度须要、齐全工具化，反之亦然，国度也工具化，成为君主履行统治的手腕。
中国人造法的法律观一直是法制、品德合一。
如仁法、道法、博爱互利法，都十分强调品德规范的关键性，所谓以家国天下为先，舍生取义，自我就义。
一、周公制礼1、[1]西周初期，相传“周公制礼”，即在周公掌管下，对以往的传统习气启动了补充、整顿，制订出一整套以保养宗法等级制为中心的行为规范以及相应的典章制度、礼节仪式。
[2]｛1｝它一直贯衣着这样几个准绳，即“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其无法得与民变也。
”｛2｝“亲亲”，就是必需爱戴自己的亲属，必需做到父慈、子孝、兄友、弟恭。
“尊尊”，就是要下级听从下级，必需做到不许犯上，不许违抗。
2、周公以为，统治者应勤政修德，增强自我抑制，履行以“亲亲”、“尊尊”为准绳的礼治，推广德政。
二、仁论1、[1]｛1｝孔丘提出，治国执法必需从“修身”开局：“修己以安人”。
统治者“身正”即能现身说法，他的政令便可通行无阻；反之，“其身不正，虽令不从”，政令便无法贯彻。
｛2｝孟轲也以为法律相关首先是上传下效的相关，君主的品德维系天下的纲带，“身正而天下归之”，“君仁莫不仁，君义莫不义，君正莫不正”。
[2]孔丘自称“述而不作，信而好古”，赞扬周公之德，其堪称至德也“，因此以”克己复礼“为己任。
[3]孔丘以为，”仁“是最高尚的品德，最完美的人格。
｛1｝小人时时辰刻都不能违反”仁“的要求，无论遇到什么状况、在任何场所都要保持”仁“。
｛2｝仁的基本精气是注重人，仁的基本含意是”爱人“。
将”爱人“用之于解决家庭相关，就是父慈、子孝、兄友、弟恭；用之于解决政治相关，就是”君使臣以礼，臣事君以忠“；用之于解决统治者外部相关，就是”己所不欲，勿施于人“；用之于解决小人与小人的相关，即使”恭、宽、信、敏、惠。
恭则不侮，宽则得众，信则人任焉，敏则有功，会则足以使人“。
｛3｝”爱人“必需从”亲亲“开局，由亲及疏，由己及人。
2、以“爱人”为中心，以孝悌为基本，以“克己”、“忠恕”为手腕，以复原和完善礼治为目标，这就是孔丘“仁”论的实质内容，也是他人造法思维的关键结构。
三、兼相爱，交相利1、墨子说：“子墨子置立天志，以为法仪”。
他以为，天（人造或上搏败帝）最公正自私，他对等地看待每一团体而没有基喊颤丝毫倾向，它给人们嘱咐的恩泽却不要求疾恶如仇，它的威望遍及四方经久不衰，所以圣王控制国度应该效法这种“天志”来制订法则和政策。
2、用“天志”作为测定是非善恶的主观依据，作为权衡人们言行的最高规范，是由于，1）“天志”爱人，“天”是为了庶民百姓的利益而培育环球万物得。
2）“天”具备主宰世间赏罚的最高威望，君主也必需依照“天志”办事。
3）“天”兼有万物，一视同仁，“天志”的公正自私是广泛和永久的。
4）“天”是人类的良心和正确意识的总根源。
3、1）“兼爱”和“交利”是墨家用来消弭凌乱，革新社会，成功理想的总纲领。
2）[1]墨家强调追求公利、众利，即“百姓之利”、“万民之利”，波动推戴之为一己一身而侵害他人的私利，即“亏人自利”。
[2]墨子说：“必务求兴天下之利，除天下之害，将以为法乎天下，利人乎即为，不利人乎即止。
”四、有为之法，道法人造1、1）老子以为，最理想的社会是“天下有道”的社会，而判别能否“有道”的关键在于能否契合“人造”。
2）[1]老子指出：“人渗羡法地，地法天，天法道，道法人造”。
这里的“法”是效法，听从的意思。
“人造”就是人造而然，听任万物自在开展，没有任何人为或许强迫的成分。
[2]老子把“人造”当作所有事物的终点和归宿，作为摆布和选择所有事物开展的法则。
2、老子的人造法观念关键表现：1）道是宇宙的本体，主宰着天地万物。
“天下万物生于有，有生于无”，正是这无所不生、无所不有的道，化生和主宰着宇宙和人类社会。
2）[1]道充溢与天地，广泛而且公正自私。
[2]老子说：“道生一，永世二，二生三，三生万物。
”“道乃久”，“天网恢恢，疏而不失”。
“天道无亲，常与坏蛋”。
“生而不有，为而不持，长而不宰”。
“天地不仁，以万物为刍狗”。
3）道“独立而不改，周兴而不殆”。
“反者，道之动”。
“其中有精”、“其中有信”。
老子以为“道”是主观的。
4）老子说：“失道然后德，失德然后仁，失仁然后礼”，“小道废，有仁义”，只要道菜是最高的准绳。
5）老子说：“天之道不争而善胜，不言而善应，不召而自来，燀但是善谋”。
因此，“道常有为而无不为，侯王若能守之，万物将自化”。
3、老子说：“天之道，利而不害。
圣人之道，为而不争”，“处有为之是，行不言之教”，“孔德之容，唯道是从”，即人类最高的德行，就是真正地按“道”行事。
总之，人定法要听从“道”。
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